A guarda é o exercício do poder familiar e da responsabilidade. Consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos, dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do(a) filho(a) menor.
A guarda compartilhada, por sua vez, consiste em modalidade de guarda na qual há o compartilhamento de responsabilidades sobre a pessoa do(a) filho(a), não podendo ser confundida com a atribuição de cada genitor ficar com a prole quinze dias por mês, visto que isso é inissível na Legislação vigente, pois a criança necessita de ter uma referência residencial.
Na guarda compartilhada ambos os genitores participam, igualitariamente, da educação e de todos os deveres e direitos perante a prole. É a solução que privilegia os laços entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os pais mantêm a guarda dos filhos após a dissolução da comunhão de vidas no casamento ou na união estável, ou mesmo, em caso de filhos havidos de relação que não seja uma entidade familiar, de maneira que ambos mantêm a responsabilidade pela tomada de decisões.
A guarda compartilhada, dessa forma, revela-se, em regra, como a modalidade mais adequada para a preservação dos interesses do menor, sobretudo em hipóteses em que não há uma relação harmoniosa entre os genitores.
Nesse sentido, o §2º do arts. 1.584 do CC/2002 preceitua que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar em Juízo que não deseja a guarda do menor”.
O deferimento da guarda compartilhada, portanto, está sujeito à demonstração de que ambos os genitores possuem aptidão para o exercício do poder familiar. Tal aptidão, importa ressaltar, não se confunde com a mera disponibilidade de tempo, envolvendo, outrossim, a garantia de afetividade, saúde, segurança, educação, zelo e cuidado, dentre inúmeros outros.
Portanto, a guarda é definida consensualmente pelos pais (cf. inc. I do art. 1.584); não havendo acordo, deverá ser decretada pelo juiz (cf. inc. II do art. 1.584). Nesse caso, “encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor” (cf. §2º do art. 1.584, na redação da Lei 13.058/2014). Vê-se que a guarda compartilhada não é apenas prioritária, mas obrigatória, salvo se, como excepciona a lei, “um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
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